Lo scorso 28 aprile Consob e Banca d’Italia hanno richiamato l’attenzione del mercato, e in particolare dei piccoli risparmiatori, sugli elevati rischi connessi con l’operatività in crypto asset.
Con tale intervento le autorità di vigilanza italiane hanno ribadito che, a oggi, i crypto asset non ricadono in alcuna fattispecie regolamentata e che, pertanto, i risparmiatori non possono godere delle tutele tradizionalmente accordate nei settori finanziari e bancari.
Il comunicato è stato emanato nel contesto del crescente interesse verso le nuove forme di moneta virtuale, e più in generale dei crypto asset, e nell’ambito di un vivace dibattito, anche a livello europeo, sulla qualificazione giuridica dei crypto asset e quindi sull’individuazione della disciplina normativa applicabile.
Negli ultimi anni, si è appunto cercato di incasellare i crypto asset nelle note categorie di strumenti finanziari o di moneta, attraendoli quindi, alternativamente, nella disciplina sui servizi finanziari di cui alla Direttiva MiFID oppure in quella dei servizi bancari e di pagamento.
A livello europeo sono emerse interpretazioni diverse e solo recentemente, nel contesto del Piano di azione per le tecnologie finanziarie adottato dalla Commissione europea nel 2018, le istituzioni europee hanno iniziato ad esporsi sul tema.
L’European Banking Authority ha ad esempio evidenziato come in certe circostanze, le crypto-attività possano assumere aspetti tali da ricadere nella definizione di moneta elettronica e quindi essere attratte dalla relativa disciplina.
Similarmente, è stato da più parti evidenziato come, in altre circostanze, le crypto attività sembrerebbero assimilabili a strumenti finanziari, specialmente nel caso dei cosiddetti security-token, cioè quelli assimilabili ai prodotti finanziari in quanto espressione di un valore legato a una partecipazione in un emittente, con relativi diritti economici o amministrativi – e quindi ricadere nell’ambito di applicazione delle norme MiFID.
Quest’ultimo approccio, in parte caldeggiato dalla stessa ESMA, era già stato adottato in alcuni paesi, come la Germania, nonché suggerito da alcuni commentatori anche in Italia.
Tuttavia, il quadro normativo europeo appare ancora molto frammentato con notevoli differenze di approccio da uno stato all’altro.
Nonostante i diversi sforzi per inquadrare il fenomeno nelle tradizionali categorie giuridiche e finanziarie, è emerso in maniera sempre più palese che nel contesto dei crypto asset, si annidano fenomeni anche molto diversi tra loro che, per loro natura, rifuggono da una classificazione standard o, per così dire tradizionale.
Tre categorie di crypto asset
Il cambiamento di rotta è inevitabile e, per molto versi già iniziato. Nuovi modelli, paradigmi e approcci sono richiesti dal mercato e dalle nuove tecnologie. Molto interessante in tal senso anche un recente paper del Consiglio Europeo (Conclusioni del Consiglio sugli spazi di sperimentazione normativa e le clausole di sperimentazione come strumenti per un quadro normativo favorevole all’innovazione, adeguato alle esigenze future e resiliente che sia in grado di affrontare le sfide epocali nell’era digitale. 2020/C 447/01) nel quale sono riassunti tutti i principi ispiratori della nuova (auspicabile) regolamentazione tecnologica.
E almeno in principio anche la proposta della Commissione europea per un Regolamento sui mercati delle crypto-attività (il “Regolamento MiCA”) sembrerebbe muoversi proprio in questa direzione.
Brevemente, il Regolamento MiCA individua tre diverse categorie di crypto asset – definiti in termini generali come qualsiasi rappresentazione di valore o di diritti che sia trasferibile e archiviabile in forma elettronica attraverso DLT o tecnologie simili: gli asset-referenced token (il cui valore è stabilizzato rispetto a quello di valute, beni, altri crypto-asset), gli e-money token (il cui valore è riferito a quello di una determinata valuta) e gli utility token (la cui funzione è quella di consentire l’accesso ad una applicazione, servizio o altra tecnologia digitale)..
Un limite del Regolamento MiCA risiede sicuramente, ad avviso di chi scrive, nel fatto di riproporre le tradizionali norme dei mercati finanziari, mutuando previsioni dalla MIFID o da quella in materia di emittenti e offerte al pubblico, introducendo norme in materia di trasparenza e informativa, di autorizzazione e supervisione dei prestatori di servizi relativi a crypto-asset e dei relativi emittenti, tra i quali requisiti organizzativi, di governo e di condotta.
Un pregio indiscusso è invece l’introduzione di un meccanismo di passaportazione per molti dei servizi disciplinati all’interno del Regolamento stesso, facilitando così l’esportazione di modelli di business solidi e validi.
Il faro è la disciplina antiriciclaggio
In attesa della formale adozione del Regolamento MiCA e delle altre annunciate iniziative, a oggi l’unica disciplina che regola, seppur sotto profili diversi, la prestazione di servizi sui crypto asset è quella antiriciclaggio.
La cosiddetta “Quinta Direttiva AML” ha infatti previsto che gli stati membri assicurino che i prestatori di servizi di cambio tra valute virtuali e valute legali e di servizi di portafoglio digitale siano registrati in un apposito elenco.
È così che in alcuni stati europei i prestatori di servizi su crypto asset sono ora assoggettati a una prima forma di regolamentazione e vigilanza, come ad esempio in Irlanda dove è stato da poco istituito il Register of Virtual Asset Service Provider (“Gasp”).
In Italia invece, nonostante sia stata prevista, per i prestatori di servizi per l’utilizzo di valuta virtuali, l’iscrizione in una sezione speciale del Registro dei Cambiavalute presso l’OAM, questa non è ancora operativa, non essendo stato emanato il decreto del MEF che deve disciplinarne le relative modalità di iscrizione.
Si tratta ad ogni modo di una serie di iniziative volte a disciplinare un mercato in crescente espansione e che ancora – come appunto ricordato dalle autorità di vigilanza italiane – sfugge in gran parte alla tradizionale regolamentazione dei mercati, ma che – tra le previsioni in ambito AML, la proposta del Regolamento MiCA e le annunciate revisioni della disciplina MiFID – condurranno nel breve-medio periodo a un quadro meglio definito, a vantaggio non solo di maggiori tutele per i risparmiatori ma anche degli operatori del settore, che, se ben calibrate, potranno altresì beneficiare di regole chiare all’interno delle quali sviluppare le nuove attività.
Fintech disciplina da pensare assieme
Resta da chiedersi se l’approccio sia quello più consono alle nuove attività fintech.
Parrebbe che un ripensamento dei classici schemi normativi sia ora più che mai inevitabile. Nuovi modelli, paradigmi e approcci sono richiesti dal mercato stesso e dalle nuove tecnologie.
Incasellare nuove realtà, per loro natura innovative, in rigidi schemi normativi, rischia di soffocare il mercato fintech e scoraggiare i giovani imprenditori.
Rendere Regulator e player del mercato alleati, almeno nella fase di definizione delle regole creerebbe maggior competenze, miglior coesione e un maggiore slancio creativo in termini di tecnologie e prodotti.
La strada è stata tracciata, sicuramente. Ora è il momento di avere coraggio e sperimentare nuove idee e nuovi paradigmi regolamentari.
E se nel Regno Unito si è commissionata una review indipendente del Fintech, volta anche ad individuare nuove soluzioni che mantengano il primato del Regno Unito nel mondo Fintech (cfr. Kalifa Review of UK Fintech) e ci si prepara a dare il benvenuto a nuove idee, a che punto siamo davvero in Europa?
Chi è l’autore
Marco Boldini è partner e head della practice italiana di Regulatory e Fintech, e divide la propria attività tra le sedi Orrick di Milano e Londra. Oltre ad essere Avvocato in Italia, Boldini è Solicitor in England and Wales, Barrister presso il Middle Temple Inn, oltre che Notaio in Inghilterra e Galles. Dal 2018 è Console Onorario d’Italia in Gran Bretagna. È membro dell’Advisory Board della Italians’ Private Capital Association a Londra nonché docente di Financial Services Law alla Cass Business School, City University of London.
Orrick è uno studio legale internazionale con oltre 25 sedi tra Stati Uniti, Europa ed Asia. In Italia è presente dal 2003 con le sedi di Milano e Roma e ha oltre 120 professionisti tra cui avvocati abilitati alla professione in Italia, Inghilterra e Stati Uniti, in grado di fornire una consulenza qualificata sia in diritto italiano che nella common law. Lo studio offre assistenza legale transactional e litigation, con una spiccata specializzazione in ambito Technology & Innovation, Energy & Infrastructure e Finance.
