Il preavviso e l’indennità sostitutiva

L’istituto del preavviso trova applicazione nelle ipotesi di recesso di una
delle parti dal contratto di lavoro a tempo indeterminato ed è finalizzato a
consentire al lavoratore di disporre del tempo necessario per reperire un nuovo
impiego ed all’imprenditore di sostituire il dipendente dimissionario con altro
lavoratore.
Pertanto, per effetto dell’istituto in parola, il
rapporto di lavoro non si estingue all’atto della comunicazione del
licenziamento o delle dimissioni ma esclusivamente allo spirare del
periodo di preavviso contrattualmente previsto.
Ne consegue che il datore di
lavoro è comunque tenuto a corrispondere al lavoratore dimissionario l’indennità
sostitutiva del preavviso se, ricevute le dimissioni, allontani il lavoratore
dal servizio prima della scadenza del periodo di preavviso. Peraltro la
disciplina suesposta è derogabile dalle parti e l’intervento di un accordo in
tal senso può desumersi anche da comportamenti concludenti delle parti, quali
l’accettazione senza riserve da parte del lavoratore dell’indennità sostitutiva
del preavviso offertagli dal datore di lavoro con dispensa dalla continuazione
delle prestazioni. L’obbligo del preavviso non trova applicazione in tutte le
ipotesi di dimissioni (o di licenziamento) del dipendente per giusta causa (art.
2119 cod. civ.), comportando il recesso per tale titolo l’immediata risoluzione
del rapporto. L’istituto del preavviso non è inoltre applicabile in ipotesi
particolari, quali la risoluzione consensuale del rapporto di lavoro, la
risoluzione del contratto a tempo determinato per scadenza del termine, le
dimissioni della lavoratrice madre, la risoluzione ex lege in caso di
sospensione per servizio militare.

Durata del preavviso – A norma dell’art. 2118 cod. civ., la
parte che esercita il diritto di recesso è tenuta al rispetto del termine di
preavviso stabilito dalla contrattazione collettiva, dagli usi o dall’equità.
Normalmente la durata del preavviso è disciplinata dalla contrattazione
collettiva. In assenza di una specifica previsione contrattuale a riguardo,
possono trovare applicazione i termini di preavviso di cui all’art. 10, R.D.L.
n. 1825/1924 (legge sull’impiego privato).
Il periodo di preavviso
decorre dalla comunicazione delle dimissioni al datore di
lavoro ovvero del licenziamento al lavoratore. Durante tale periodo le
parti rimangono soggette a tutti i diritti ed obblighi che derivano dal
contratto di lavoro, che si estinguerà solo allo scadere del termine di
preavviso.
Tale principio potrà subire deroga, come già detto, in
conseguenza di un diverso accordo intervenuto tra le parti, desumibile anche da
comportamenti concludenti. In ragione del permanere di tutti i diritti e le
obbligazioni tipiche del rapporto di lavoro, la malattia sopravvenuta del
lavoratore sospende il decorso del periodo di preavviso.

Indennità sostitutiva del preavviso – Il mancato rispetto
del termine di preavviso da parte sia del lavoratore che del datore di lavoro
comporta l’obbligo di versare all’altra parte una indennità corrispondente alla
retribuzione dovuta per il periodo di preavviso (c.d. indennità sostitutiva del
preavviso). Tale indennità viene computata sulla base della retribuzione
percepita dal dipendente al momento del recesso, tenendo conto di tutti
quegli emolumenti che abbiano carattere continuativo; concorrono a formare la
base di computo anche i ratei delle mensilità aggiuntive e degli altri elementi
retributivi corrisposti con periodicità ultramensile. In particolare, ad avviso
della giurisprudenza, il concetto di retribuzione recepito dall’art. 2118 ai
fini del computo dell’indennità sostitutiva del preavviso è ispirato al criterio
dell’onnicomprensività, nel senso che in detti calcoli vanno ricompresi tutti
gli emolumenti che trovano la loro causa tipica e normale nel rapporto di lavoro
cui sono istituzionalmente connessi, anche se non strettamente correlati
all’effettiva prestazione lavorativa, mentre vanno escluse quelle somme rispetto
alle quali il rapporto di lavoro costituisce una mera occasione ai fini della
loro erogazione.
L’indennità sostitutiva del preavviso è dovuta anche al
dipendente dimessosi per giusta causa e con effetto pertanto immediato. In tale
ipotesi peraltro, ad avviso della prevalente giurisprudenza, il lavoratore potrà
ottenere unicamente l’indennità di preavviso, essendogli preclusa la possibilità
di agire per il risarcimento del danno, e non potendo beneficiare delle
particolari tutele previste in caso di licenziamento illegittimo o
ingiustificato. E ciò sulla base della considerazione che le dimissioni, pur se
sorrette da giusta causa, determinano la risoluzione del rapporto per un atto di
volontà che viene comunque espresso dal lavoratore.

Esempi di calcolo. Impiegato per il quale è contrattualmente
previsto un periodo di preavviso di 3 mesi e con i seguenti elementi utili per
il calcolo: retribuzione mensile di euro 1.400,00; indennità sostitutiva di
mensa di euro 100,00 mensili; tredicesima e quattordicesima mensilità; premio
annuo di importo variabile negli ultimi 3 anni (importo medio nel triennio: euro
528,00). Determinazione della base di computo (quota mensile):
–
Retribuzione corrente mensile: 1.400,00 + 100,00 = 1.500,00
– Rateo delle
mensilità aggiuntive: (1.400,00 + 100,00) : 12 x 2 = 250,00
– Rateo del
premio annuo: 528,00 : 12 = 44,00
– Totale: 1.500,00 + 250,00 + 44,00 =
1.794,00 Importo (lordo) dell’indennità sostitutiva del preavviso: 1.794,00 x 3
= 5.382,00

Operaio per il quale è contrattualmente previsto un periodo
di preavviso di 2 settimane e con i seguenti elementi utili per il calcolo:
orario di lavoro di 40 ore settimanali (pari a 2.080 annue); retribuzione oraria
di euro 7,50; indennità sostitutiva di mensa di euro 3,85 giornaliere;
tredicesima mensilità rapportata a 173 quote di retribuzione oraria; premio
annuo in misura fissa euro 500,00). Determinazione della base di computo (quota
oraria):
– Retribuzione corrente oraria: 7,50 + (3,85 : 8) = 7,50 + 0,48125
= 7,98125
– Rateo della tredicesima mensilità = 7,98125 x 173 : 2080 =
0,66383
– Rateo del premio annuo: 500,00 : 2080 = 0,24038
– Totale =
7,98125 + 0,66383 + 0,24038 = 8,88546 Importo (lordo) dell’indennità sostitutiva
del preavviso: 8,88546 x 80 = 710,84